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La nomina di Barrett alla Corte Suprema mostra che la Costituzione americana va aggiornata

di Pasquale Pasquino

 

Il Senato americano ha appena approvato la nomina del presidente Trump della giudice Amy C. Barret alla Corte Suprema al posto della recentemente scomparsa Ruth B. Ginsburg. Questo evento ha suscitato reazioni e critiche numerose soprattutto, come è comprensibile, da parte dei rappresentanti e degli elettori del Partito Democratico.

Ha irritato, in confronto con la nomina presente, il fatto che verso la fine del secondo mandato del presidente Obama, nel 2016, il Senato, già allora controllato dai Repubblicani, si rifiutò di organizzare la necessaria audizione del giudice Merrick Garland nominato da Obama per succedere al giudice Scalia, protestando che le prossime elezioni avrebbero dato ai cittadini, indirettamente, la possibilità di scegliere il prossimo membro della Corte Suprema attraverso l’elezione del Presidente. Sicché Trump una volta eletto poté nominare un giudice di sua scelta, Neil Gorsuch. Questa volta, invece, la morte di Ginsburg, a pochissimo tempo dalle elezioni di novembre, non ha impedito al Senato, ancora una volta a maggioranza repubblicana, di precipitarsi a confermare Amy Barrett, proposta da Trump, al posto rimasto libero alla Corte Suprema.

Oltre l’irritazione, la preoccupazione legata a questa nomina ha a che fare con il fatto che essa sbilancia fortemente l’equilibrio della Corte a favore di giudici nominati da Presidenti Repubblicani: sei nei confronti di tre nominati da Clinton e poi Obama. Sbilanciamento che fa temere una Corte conservatrice, in più per un lungo periodo di tempo.

È qui che sorge il problema. Trump aveva il diritto di nominare un terzo giudice di sua scelta e nulla vieta, dal punto di vista legale e costituzionale, che lo faccia pochi giorni prima della scadenza del suo mandato. È certamente un comportamento prepotente e inelegante, da parte del presidente e del Senato, ma non ultra vires.

Quello che sta accadendo mostra, in realtà, limiti e difetti della Costituzione Americana, come salta agli occhi di chiunque pensi ai meccanismi di nomina dei giudici costituzionali nella maggior parte dei paesi del continente europeo e alla durata del loro mandato.

Indipendentemente dal fatto che i Padri Fondatori non iscrissero nella Costituzione di Filadelfia, all’articolo 3, la funzione di controllo di costituzionalità delle leggi federali, che si è poi andata affermando lentamente nel tempo, essi non fissarono nemmeno il numero dei suoi componenti, ma scelsero anche per i membri della Corte Suprema e non solo per i giudici federali la nomina a vita. Tale scelta verso la fine del secolo 18° non era irragionevole se teniamo conto che la speranza di vita degli americani si aggirava intorno ai 50 anni. Oggi però nominare un giudice alla Corte Suprema che ha una cinquantina d’anni, come Gursich, Kavanaugh e Barrett, che di anni ne ha 48, vuol dire fare delle nomine di giudici costituzionali che hanno la possibilità statistica di restare in carica per un periodo che va dai 30 ai 40 anni. Trump ha potuto così nominare tre giudici che eserciteranno la loro funzione per un periodo di tempo del tutto irragionevole in una Repubblica, che gli stessi Padri Fondatori avevano voluto governata da pubblici ufficiali eletti pro tempore o che statisticamente, quando fu redatta la Costituzione, avevano poche possibilità di restare in Corte per un lungo periodo di tempo.

Le nomine a vita danno a presidenti, i quali possono nel migliore dei casi essere eletti per due soli mandati di quattro anni, la possibilità di nominare, nell’organo che controlla la maggioranza legislativa degli Stati dell’Unione e del Congresso federale, giudici di parte per un lunghissimo lasso di tempo. Rompendo in tal modo il nesso che deve esserci fra una corte suprema e costituzionale e l’evoluzione della società e della sua vita politica Dico giudici di parte poiché il meccanismo di nomina ormai maggioritario – dopo l’abolizione del filibustering per la conferma dei giudici – fa sì che se il presidente ed il Senato sono della stessa parte politica essi possono scegliere giudici con posizioni estreme, come è, per il suo passato, la giudice Barrett.

Trump ed il Senato si sono comportati in modo certamente riprovevole ma non illegale o anticostituzionale. Sono le vecchie norma della Costituzione americana che non sono più adatte alla realtà del secolo 21°. Per la nomina dei giudici costituzionali, come peraltro per l’elezione dei Senatori: due per la popolosa California (39,51 milioni di abitanti nel 2019) e due per il Wyoming (578759 abitanti nello stesso anno), o ancora per l’elezione (indiretta) del presidente, poiché conta la maggioranza dei grandi elettori nell’Electoral College e non il voto popolare. 

La parte più radicale del Partito democratico chiede a Biden, se eletto, di procedere alla nomina di qualche giudice in più oltre i nove componenti, evidentemente di tendenza democratica, per riequilibrare la composizione della Corte. Il packing the Court era stato minacciato da F.D. Roosevelt nel 1937, che chiese senza successo al Congresso di modificare la legge del 1869 che ne fissava, dopo diversi cambiamenti per il passato, a nove il numero dei componenti.

Ma innanzitutto i Democratici dovrebbero poter controllare non solo la Casa Bianca, ma anche il Senato, il che non è affatto scontato, ma anche abolire il filibustering legislativo che esiste nella camera federale, per superare l’opposizione dei repubblicani ad una legge che modifichi il numero dei membri della Suprema Corte. Ma la violazione di una consolidata convenzione costituzionale potrebbe aprire la strada ad una ritorsione circa la nomina di giudici in sovrannumero da parte di una futura maggioranza repubblicana alla Casa Bianca e al Senato, in una spirale distruttiva della Corte. Sarebbe più ragionevole la richiesta da parte dei democratici – se dovessero avere la maggioranza al Senato – di un accordo con i repubblicani per modificare la norma costituzionale della nomina a vita dei membri della Corte Suprema.

Al di là di simili speculazioni, potrebbe accadere che per salvare un minimo di reputazione di neutralità da parte dei membri della Corte, oltre al Chief justice Roberts, che si è già schierato di recente con i giudici democratici, un altro giudice, per esempio Gorsuch, decida di prendere una posizione mediana fra i nove membri, come hanno fatto in passato Sandra O’Connor e poi Anthony Kennedy, per evitare che l’alta Corte venga percepita sempre di più dai cittadini come un organo di parte e non super partes. Ma solo i mesi e gli anni a venire ci diranno che ne sarà della più antica Corte di giustizia costituzionale dell’Occidente. 

Pasquale Pasquino
Pasquale Pasquino
pasquino@per.it

Nato a Napoli nel 1948, è Director of Research al French National Center for Scientific Research (CNRS) nonché docente di Politics and Law alla New York University. Dopo gli studi di filologia classica, filosofia e scienze politiche ha pubblicato ricerche sulla storia delle idee relative allo Stato e alle costituzioni. In anni recenti la sua ricerca si è concentrata sulla giustizia costituzionale in una prospettiva costituzionale. In passato ha lavorato presso il Max Planck Institute di Göttingen, il Collège de France e il King’s College di Cambridge.

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